Le principe d’indépendance professionnelle des médecins ainsi que la liberté de prescription qui leur est accordée (Art. L.162-2 du Code de la sécurité sociale), s’opposent à toute règlementation impérative de leur pratique. Ce principe n’exclut pas en soi que le médecin puisse s’aider d’outils pour sa décision.

Les recommandations de bonne pratique constituent des référentiels du système de santé. Elles représentent des outils destinés au professionnel de santé qui ont notamment pour objectifs d'améliorer la prise en charge et la qualité des soins ainsi que d’informer sur l'état de l'art et les données acquises de la science.

Ainsi, la recommandation de bonne pratique s’appréhende davantage comme une aide à la décision médicale qu’une obligation à la suivre en toutes circonstances. Les recommandations sont, dans les faits, des instruments de régulation médicale qui ont pour finalité d'orienter ou de modifier le comportement de leurs destinataires. Si toutefois, elles ne créent pas de droits ou d’obligations pour leurs destinataires, elles représentent par leur contenu, leur élaboration et leur formalisation, toutes les apparences de règles de droit qui leur font intégrer le droit « souple ». La normativité des recommandations non impératives paraît incertaine, car il est laissé au médecin la possibilité de s’en affranchir sans être sanctionné. En effet, selon la jurisprudence judiciaire, « la présence d’une recommandation ne fait pas obstacle à l’adoption par le médecin de solutions différentes, dans le cadre de son appréciation propre du traitement le plus adapté au cas précis de son patient » (CA Versailles, 26 janvier 2017, n°14/09204).

Cependant, la normativité des recommandations n’en est pas moins indirecte. En effet, les recommandations de bonne pratique ne sont que la formalisation des données acquises de la science au moment de leur élaboration (CE, 12 janvier 2005, n°256001). Or, le médecin doit respecter pour l’exercice de sa profession les règles déontologiques qui imposent que les soins qu’il délivre soient fondés sur les données acquises de la science (Art. 32 du Code de déontologie médicale). Le législateur a consacré l’obligation déontologique faite au médecin en droit pour le malade. Ainsi, le malade peut se prévaloir du droit à être soigné de la manière la plus appropriée au regard des connaissances médicales avérées (Art. L.1110-5 du Code de la santé publique). Le non-respect de cette obligation déontologique, et donc de ce droit pour le malade, peut être constitutif d’une faute, laquelle engage la responsabilité de son auteur (Art. L.1142-1 du Code de la santé publique). Cette responsabilité dont il est question n’est pas seulement civile, mais également disciplinaire, voire pénale.

Si les recommandations de bonne pratique ne sont que la formalisation des données acquises de la science, alors elles ne s’envisagent plus seulement comme des outils médicaux, mais également comme des outils d’appréciation de la responsabilité médicale.

Un médecin qui s’écarterait des recommandations c’est-à-dire des données acquises de la science, sans le justifier par les particularités liées au malade pourrait voir sa responsabilité engagée. De manière inverse, un médecin qui suivrait aveuglément une recommandation sans tenir compte de leur caractère inapproprié pour le malade pourrait être également sanctionné sur le terrain de la faute.

Les recommandations peuvent être de nature nationale (HAS, sociétés savantes) et internationale sans procéder à une distinction de leur normativité (CE, 19 octobre 2001, n° 210590). Ainsi, il est utile de préciser au cours d’un contentieux les recommandations auxquelles il est fait référence. Les progrès médicaux, objets de publications, peuvent rendre certaines recommandations obsolètes avant même qu’elles ne soient abrogées et remplacées. Par ailleurs, il peut coexister des recommandations contradictoires. Du fait de la technicité du domaine et lors d’un contentieux en responsabilité, le juge fait le plus souvent appel à un expert médecin pour l’éclairer sur la recommandation applicable et le caractère fautif ou non de la prise en charge médicale. Jusqu’à récemment et pour savoir si la prise en charge médicale était conforme aux données acquises de la science n’étaient prises en compte que les recommandations en vigueur à la date des faits. Néanmoins, la Cour de cassation a accepté, à la faveur du médecin, de prendre en considération pour son jugement des recommandations postérieures au fait (Cass.1ère civ., 5 avril 2018, n° 17-15620).

En tout état de cause, s’éloigner des recommandations pour la pratique clinique reste possible, sous réserve toutefois de pouvoir le justifier soit par l’inadaptation de la recommandation à la situation clinique du patient soit en démontrant l’obsolescence de la recommandation à laquelle l’expert et le juge se réfèrent.